“İçtihat Metni”
Yargıtay 12.HD
MAHKEMESİ : Kadıköy 2. İcra Hukuk Mahkemesi
TARİHİ : 10/04/2008
NUMARASI : 2008/72-2008/483
Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki borçlu vekili tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olmakla okundu ve gereği görüşülüp düşünüldü :
Adi ortaklığın tüzel kişiliği olmadığından aktif ve pasif dava ehliyeti yoktur. Bu nedenledir ki takibin veya davanın bütün ortaklara açılması zorunludur.
Borçlar Kanununun 525. ve 533.maddeleri gereği kendisine yönetim hakkı tanınan ortağın ortaklığı ve diğer ortakları temsil yetkisi vardır. Temsil yetkisi zımmen icazet, temsil belgesi, adi ortaklık sözleşmesi veya ortaklık kararı ile verilebilir.
Temsilci olduğu belirlenmeyen ortağa çıkarılan tek bir tebligatla takibe devam edilmesi doğru değildir.
Somut olayda, alacaklı tarafından borçlu F. A.-A.Emlak Müşavirliği Adi Ortaklığı hakkında kambiyo senetlerine mahsusu haciz yolu ile takibe başlandığı ve örnek 10 no’lu ödeme emrinin de F. A.-A. Emlak Müşavirliği Adi Ortaklığı adına tebliğe çıkarıldığı anlaşılmaktadır. İcra takibinin adi ortaklık hakkında yapıldığı alacaklı vekili tarafından verilen cevap dilekçesinde de açıkça beyan ve kabul edilmektedir. Takipte adi ortaklık adına tek bir ödeme emri çıkarılmış olup, adi ortaklığı oluşturan şahıslar adına ayrı ayrı çıkarılmış ve tebliğ edilmiş bir ödeme emri yoktur.Bu durumda adi ortaklığı oluşturan şahısların her biri yönünden ayrı takip yapıldığının kabulü mümkün değildir. Borçlar Kanununun 520.maddesine göre adi ortaklığın hükmü şahsiyeti bulunmadığından taraf ehliyeti yoktur. Bu nedenle icra takibinde adi ortakların ayrı ayrı gösterilmesi ve ayrı ayrı ödeme emri tebliği gerekmekte olup, taraf ehliyeti olmayan adi ortaklık adına tek bir ödeme emri tebliğe çıkarılıp takip yapılması usulsüzdür. Borçlar Kanununun 520.maddesine göre adi ortaklığın hükmü şahsiyeti bulunmadığından taraf ehliyeti yoktur. Taraf ehliyeti kamu düzeninden olup Mahkemece kendiliğinden göz önüne alınmalıdır.Öte yandan yasanın emredici kuralından kaynaklanan ve bir hakkın yerine getirilmesi ile ilgili bulunan bu husus hakkında İİK.nun 16/2.maddesi gereğince süresiz şikayet hakkı vardır. Dolayısıyla yukarıda belirtildiği şekilde adi ortaklık adına çıkarılan ödeme emrinin geçerliliği yoktur. O halde Mahkemece takibin iptali yerine yazılı gerekçe ile itirazın reddi isabetsizdir.
SONUÇ : Borçlu vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle İİK 366 ve HUMK’nun 428. maddeleri uyarınca (BOZULMASINA), 07.10.2008 gününde oybirliğiyle karar verildi.
